Qué significa la prohibición de las cláusulas de no competencia y cuál es su efecto en los colaboradores

La Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos (FTC) propuso prohibir las cláusulas de no competencia en los contratos de trabajo en enero pasado. Además de prohibir nuevos acuerdos de no competencia con empleados y contratistas independientes, la norma obligaría a las empresas a rescindir los ya existentes.

Para entender lo que una prohibición federal podría significar para los trabajadores y las empresas, por qué se enfrenta a la oposición y cómo pueden prepararse los empresarios, hablamos con Evan Starr. Él es un profesor asociado de gestión que estudia las cláusulas de no competencia en la Escuela de Negocios Robert H. Smith de la Universidad de Maryland.

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Esta entrevista ha sido editada para mayor extensión y claridad.

MIT Sloan Management Review: ¿Hasta qué punto están extendidas las cláusulas de no competencia y quién está sujeto a ellas?

Evan Starr: Las encuestas muestran que entre el 50% y el 60% de las empresas utilizan cláusulas de no competencia para al menos algunos trabajadores. Y alrededor del 30% de las empresas las utilizan para todos los trabajadores. Se calcula que entre el 18% y el 30% de los colaboradores están sujetos a acuerdos de no competencia.

Las funciones ejecutivas son, con mucho, el lugar más común en el que vemos acuerdos de no competencia. Para otros profesionales, como trabajadores técnicos como ingenieros y médicos, ronda el 50%. Pero se ven en todos los rincones del mercado laboral. El típico trabajador vinculado por un acuerdo de no competencia cobra por hora y gana una media de 14 dólares la hora.

También he visto acuerdos de no competencia en contratos de voluntariado y organizaciones sin ánimo de lucro.

¿Cuándo y cómo se generalizaron los acuerdos de no competencia en Estados Unidos?

Starr: Los acuerdos de no competencia se remontan al siglo XIV, cuando los maestros artesanos formaban aprendices que firmaban acuerdos para no convertirse en competidores. Esto acabó convirtiéndose en el derecho consuetudinario inglés, que los trataba caso por caso. Con lo que sopesaron la necesidad de esta restricción frente al daño que causaba al trabajador y a la sociedad.

La mayoría de los estados de Estados Unidos siguieron este modelo, excepto California, Oklahoma y Dakota del Norte, que declararon inaplicables los pactos de no competencia a finales del siglo XIX. Desde entonces, hasta hace poco ha habido sobre todo retoques en los distintos estados. En los últimos años, ha habido una serie de leyes destinadas a reformar la ley de no competencia a nivel estatal, sobre todo para distinguir a los colaboradores con salarios bajos que pueden estar sujetos a estos acuerdos.

La consideración de trabajador con salarios bajos es una distinción arbitraria. Los responsables políticos han adoptado enfoques muy diferentes. Desde la prohibición de los acuerdos de no competencia para los trabajadores que ganan menos de 13 dólares la hora hasta, recientemente en Washington D.C., los que ganan menos de 150 mil dólares al año.

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¿Cuál dirías que ha sido el efecto de estos acuerdos de no competencia sobre los trabajadores?

Starr: La mejor prueba que tenemos procede de varios experimentos naturales.

En 2008, Oregón se convirtió en el primer estado en prohibir los acuerdos de no competencia para los trabajadores por hora y los que ganan por debajo de la renta media de una familia de cuatro miembros.

Tengo un artículo sobre esto, y descubrimos que los salarios de los trabajadores por hora en Oregón eran alrededor de un 5% más altos que los de los trabajadores por hora en otros estados cinco años más tarde. Y que su movilidad laboral también aumentó alrededor de un 11% con el tiempo. Estas leyes no tienen un efecto inmediato porque normalmente no son retroactivas; se aplican sólo a los nuevos contratos.

Hawái prohibió los pactos de no competencia en 2015 solo para los trabajadores del sector tecnológico. Eso estableció otro experimento natural, lo que nos permitió comparar a los trabajadores de tecnología con otros trabajadores en Hawái y de otros estados. Encontramos resultados similares: Los salarios entre los nuevos contratados crecieron alrededor de un 4% y la movilidad laboral aumentó alrededor de un 11%.

Ambos casos sugieren que estos acuerdos mantienen bajos los salarios de los trabajadores y les impiden aceptar mejores empleos.

¿Hay estudios sobre cómo afectan los acuerdos de no competencia a los empresarios?

Starr: Hay varios estudios que documentan que cuando los acuerdos de no competencia se aplican o es más probable que se apliquen reducciones en el espíritu empresarial. Y también que las nuevas empresas tienden a crecer un poco más despacio, ya que probablemente tengan problemas para contratar.

Hay un artículo de Hyo Kang y Lee Fleming sobre una política de 1996 en Florida, que se convirtió en la vanguardia de la aplicación de la no competencia. Su estatuto establecía que, cuando el Estado se planteara hacer cumplir un acuerdo de no competencia, no tendría en cuenta el perjuicio causado al trabajador. Kang y Fleming descubrieron que las grandes empresas se beneficiaban de esa política.

Menos empresas pequeñas entraron en el estado, y las pequeñas empresas representaron una parte menor del empleo. Por lo tanto, parece que los acuerdos de no competencia tienden a beneficiar a las grandes empresas tradicionales en detrimento de las pequeñas empresas y de los nuevos competidores.

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¿Sabemos si los trabajadores sujetos a acuerdos de no competencia en un estado se trasladan a otro para librarse de ellos?

Starr: Por supuesto. En la década de 1980, Michigan cambió su legislación para empezar a hacer cumplir los pactos de no competencia. Los estudios de Matt Marx et al. examinaron cómo este tipo de políticas provocan que los trabajadores se trasladen de un estado a otro.

En concreto, estos estudios descubrieron que la movilidad de los inventores en Michigan se ralentizaba en relación con otros estados y que era más probable que abandonaran el estado.

Tenemos un documento de seguimiento en el que también se constata que en los estados que aplican con más rigor los acuerdos de no competencia, los trabajadores del sector tecnológico tienen más probabilidades de abandonar el estado para buscar trabajo en otro lugar del mismo sector.

¿Cuál cree que sería el efecto de prohibir los acuerdos de no competencia a nivel federal, como propone la FTC?

Starr: Las pruebas sugieren que los trabajadores se beneficiarán en gran medida al poder llevar sus habilidades a otros empleadores y recibir un salario más alto. Los empresarios se beneficiarán en la medida en que puedan contratar a trabajadores que antes no podían. En lugar de tener que contratar, por ejemplo, a un universitario recién licenciado que necesita formación, podrán contratar a alguien con más antigüedad. Las nuevas empresas podrán contratar más fácilmente.

Es más difícil saber qué ocurrirá con la innovación en las grandes empresas. A estas empresas les preocupa que los colaboradores puedan tomar secretos comerciales en cuyo desarrollo han invertido mucho dinero y cruzar la calle y vendérselos a sus competidores.

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Pero ese argumento puede ser algo exagerado. Las muchas empresas fundadas en Silicon Valley tenían muchos conocimientos específicos del sector, lo que generalmente habría sido motivo para imponer acuerdos de no competencia. Pero la prohibición de los mismos en California permitió a los fundadores crear nuevas empresas, contratar trabajadores y compartir ideas.

El ejemplo de Silicon Valley refuta el argumento de que es necesario aplicar acuerdos de no competencia para que haya innovación. De hecho, tal vez lo que realmente estimula la innovación es que los trabajadores tengan incentivos para desarrollar conocimientos valiosos. Como se sugiere en un reciente artículo de Zhaozhao He en el que se basa la FTC.

La segunda razón importante por la que creo que la preocupación es exagerada es que las empresas disponen de otras herramientas además de los acuerdos de no competencia. Por ejemplo, las leyes sobre secretos comerciales, los acuerdos de confidencialidad y los acuerdos para no solicitar clientes o compañeros de trabajo.

¿Existe la preocupación de que las empresas inviertan menos en la formación de sus empleados si se prohíben los acuerdos de no competencia?

Starr: Es posible. Una de las razones por las que las empresas invierten en formación es que no pueden contratar a trabajadores con experiencia que estén sujetos a acuerdos de no competencia. No está claro cuál es la cantidad óptima de formación, pero el objetivo no es maximizar el gasto en formación.

El objetivo es maximizar el bienestar. Hay una razón por la que no tenemos patentes de los últimos 100 años. Se quiere que la información se difunda hasta cierto punto.

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¿Ha surgido la proliferación de acuerdos de no competencia como una especie de carrera armamentística?

Starr: Por supuesto. En cuanto intentas contratar a un competidor y te ves envuelto en un pleito por un acuerdo de no competencia deberías pensártelo.

Hay un artículo de Ronald Gilson publicado en la New York University Law Review en 1999 que básicamente dice que si todas las empresas lo hacen, se va a conseguir un mercado laboral estancado en el que nadie se mueve. Las ideas no fluyen, no se crean nuevas empresas y hay menos competencia, lo que no es bueno ni para los trabajadores ni para los consumidores.

Gilson sostiene que se trata de un dilema del prisionero, en el que todo el mundo hace lo que es óptimo desde el punto de vista privado, pero no lo es desde el punto de vista social. Por lo tanto, a menos que se prohíban los acuerdos de no competencia, las empresas van a adoptar este comportamiento.

Aunque muchas de las pruebas apuntan a las ventajas de prohibir los acuerdos de no competencia, sigue habiendo cierta resistencia a la idea de prohibirlos a nivel federal. La Cámara de Comercio de EE.UU. ha declarado que se opondría a tal prohibición en los tribunales. ¿A qué se debe esta oposición?

Starr: Yo veo dos razones. Una es que los pactos de no competencia han sido competencia estatal durante unos 200 años, por lo que los Estados no querrán que se usurpe su autoridad. Pero aunque pueda parecer que una prohibición federal anula un precedente, la FTC podría haber regulado los acuerdos de no competencia después de su creación en 1914. Por alguna razón, lo dejó en manos de los estados hasta ahora.

Uno de los problemas de que los estados establezcan sus propias políticas es que, si se es un empresario multiestatal, resulta difícil navegar por todas esas leyes estatales con diferentes exclusiones. En el caso de los trabajadores, si se trasladan de un estado a otro, ¿cómo saben qué legislación estatal se va a aplicar?

La uniformidad tiene su valor. Si la FTC es el vehículo adecuado para esa uniformidad es otra cuestión.

El segundo punto es que las otras herramientas que tienen las empresas para proteger sus intereses legítimos son más difíciles de aplicar. Para hacer cumplir un acuerdo de confidencialidad, por ejemplo, hay que demostrar ante un tribunal que alguien ha violado los términos del acuerdo, lo que puede ser difícil si esa persona era reservada. En cambio, es fácil demostrar que alguien ha violado un acuerdo de no competencia. Basta con observar que pasó de la empresa A a la empresa B.

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¿Qué medidas deberían tomar las empresas antes de la prohibición prevista de los acuerdos de no competencia? ¿Tiene alguna sugerencia?

Starr: Una sugerencia es que si está utilizando acuerdos de no competencia para todos los trabajadores de su empresa, vuelva a revisarlo, porque es probable que la FTC los prohíba al menos para algunos colaboradores.

La prohibición propuesta se aplicará a todos los trabajadores. Pero hay una presión para excluir a los trabajadores con salarios altos. En ese caso, empiece a pensar en sus colaboradores con salarios bajos y averigüe cuáles no necesitan un acuerdo de no competencia, porque entonces es más probable que cumpla cualquier prohibición concreta.

Si esta prohibición entra en juego, la otra cosa en la que hay que empezar a pensar es:

¿Quiénes son esos trabajadores que encajarían bien en tu empresa?

Si se trata de una nueva empresa o de una empresa con una nueva idea, pero actualmente no puede contratar a personas con la experiencia que necesita porque están sujetas a un acuerdo de no competencia, es posible que desee empezar a identificar a los trabajadores que podría tratar de contratar una vez que esta prohibición entre en vigor.

SOBRE LOS AUTORES

Evan Starr es profesor asociado de gestión y organización en la Robert H. Smith School of Business de la Universidad de Maryland. Su investigación examina cuestiones en la intersección de la acumulación de capital humano, la movilidad de los empleados, el espíritu empresarial y la innovación. Kaushik Viswanath es editor de artículos en MIT Sloan Management Review.

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