Regulación de plataformas digitales

Por D. Daniel Sokol y Marshall Van Alstyne

El 6 de octubre de 2020, el subcomité antimonopolio del Comité Judicial de la Cámara de Representantes de Estados Unidos publicó un informe de 450 páginas en relación con una investigación de 16 meses sobre economía digital. Dicho subcomité recomendó cambios fundamentales, en general, a las leyes antimonopolio y señaló específicamente a las plataformas tecnológicas de Amazon, Apple, Facebook y Google.1

Varias semanas después, el Departamento de Justicia estadounidense presentó una demanda contra Google, acusándolo de utilizar “métodos anticompetitivos para mantener y extender su monopolio en los mercados de servicios de búsqueda general, publicidad de búsquedas y publicidad de búsquedas por texto en general”. 2 Se están llevando a cabo iniciativas regulatorias similares, dirigidas a plataformas en todo el mundo; incluso en la Unión Europea, Reino Unido, Japón, Corea e India.3

Esta tormenta de regulaciones, alrededor de las plataformas digitales, está generando nuevas reglas y leyes, se empiezan a establecer nuevas autoridades reguladoras y las existentes extienden su poder. Esta transformación no sólo afectará a los gigantes de la tecnología, sino también a muchas otras empresas, en industrias como la construcción, el cuidado de la salud, las finanzas, la energía y la manufactura, las cuales han adoptado o están considerando adoptar modelos comerciales en plataformas digitales.

Pocos operadores y propietarios de plataformas han pensado seriamente cómo las nuevas regulaciones podrían desorientar sus negocios, pues algunas implicarían disoluciones, restricciones de líneas comerciales, límites de adquisición y mandatos de interoperabilidad y portabilidad de datos. Como resultado, podrían verse sorprendidos por estos cambios, al igual que muchas otras compañías cuando la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 ordenó reestructuraciones de las juntas directivas y aumentó la responsabilidad financiera ejecutiva como consecuencia de los escándalos contables de grandes corporativos.4

Las regulaciones que se proponen y adoptan hoy, tendrían distintos grados de impacto en los negocios de plataformas del mañana. La propuesta más severa en el informe del Comité Judicial de la Cámara de Representantes dictaría una ruptura estructural, mediante la cual se requiere “desinversión y propiedad separada de cada negocio”. Esto podría desarmar los efectos de la red que impulsa el crecimiento de la plataforma y que produce valor.

Los reguladores estadounidenses rara vez han buscado soluciones tan extremas, pero hay excepciones notables, como la disolución de Standard Oil en 1911 y AT&T en 1984, y el intento con Microsoft, que llegó a un acuerdo con el Departamento de Justicia en 2004 (es demasiado pronto para decir si Google se unirá a esta lista, pero la denuncia de este Departamento deja abierta la posibilidad).

Una resolución más probable es la separación de las plataformas de productos y servicios que se venden en ellas, la cual es defendida por algunos legisladores para combatir la autopreferencia (un término genérico que refiere a las acciones que favorecen las ofertas del propietario de una plataforma sobre las de sus competidores). En su forma limitada, esta regla podría restringir el sesgo en las listas de búsqueda.

En su forma extrema, prohibiría la integración vertical -una fuente importante de valor en muchos modelos de plataforma- al impedir que una empresa venda sus propias ofertas en su propio espacio digital, incluso cuando ofrecen un valor superior a los usuarios. En 2019, India impuso una regla llana que prohíbe a las empresas poseer más del 25% del capital social en cualquier producto vendido en sus plataformas.5

Otra propuesta en el informe del Comité Judicial de la Cámara de Representantes es el intercambio forzoso de datos comerciales con la competencia, el cual tiene como objetivo crear un campo de juego igualitario al proporcionar acceso equitativo a los datos. Pero dar a los competidores acceso a los datos de los usuarios también compromete su privacidad y seguridad, como el uso indebido secundario de datos y ambigüedades en la responsabilidad por violaciones a esta información.6

El informe también recomienda límites estrictos a la actividad de fusiones y adquisiciones por parte de las plataformas para evitar lo que el comité cree que son actividades anticompetitivas, como dictar precios o reglas de comercio en sus mercados. Sin embargo, estos límites también pueden obstaculizar la capacidad de las plataformas para lograr cierto alcance, para adquirir nuevas funcionalidades que pueden compartir con grandes grupos de usuarios, y para obtener el talento y las capacidades necesarias para innovar.

De manera más general, el informe propone cambiar el concepto de antimonopolio para beneficiar a los demandantes; por ejemplo, reduciendo la necesidad de mostrar un perjuicio causal (o sea, un daño antimonopolio) para presentar una demanda. Entender los nuevos términos del antimonopolio, junto con el alcance más amplio de las leyes antimonopolio mediante la adopción de factores vagos y no económicos (como la “equidad”), podrían hacer que muchas de las decisiones comerciales de valor que toman los operadores de plataformas (como acuerdos exclusivos u ofertas en paquetes y recortes) sean más propensas a causar litigios antimonopolio, multas y otras restricciones.

¿Cómo deberían responder las empresas que usan plataformas digitales ante esta perspectiva regulatoria? Sugerimos tomar en cuenta las siguientes recomendaciones:

Respuestas internas

Los corporativos que poseen y operan plataformas pueden evitar las acciones regulatorias y quizás evitar las intervenciones más severas al implementar la autorregulación y la gobernanza compartida. Si lo hacen, es posible que puedan disipar los temores de los reguladores sin destruir la red de valor de la que dependen ellos, sus socios y los usuarios.

Con este fin, las empresas pueden instalar firewalls en sus plataformas y productos compartimentando a los empleados y la información en unidades comerciales independientes. Luego, pueden ofrecer a los vendedores externos los mismos términos competitivos que se otorgan a las unidades de producto cerradas. Google hizo esto cuando, en respuesta a una decisión de la Comisión Europea, creó igualdad de acceso para sus competidores, subastando posiciones en el cuadro de ventas que aparece junto a los resultados en su motor de búsqueda.7

Las empresas también pueden ofrecer a sus socios un papel y una voz activos en la gobernanza de las plataformas. Tal es el caso del corporativo de software alemán SAP, que ofrece tres niveles de acceso a la plataforma.8 El nivel más bajo proporciona acceso a las aplicaciones que han sido examinadas para comprobar su seguridad y compatibilidad. El nivel intermedio representa productos que los equipos de ventas promueven junto con los propios productos de la compañía. Los socios que tienen acceso al primer nivel, quienes deben ser aprobados por la junta directiva de SAP, tienen voz para determinar la estrategia de la plataforma.

Respuestas externas

Dado que la regulación puede tener un efecto tan poderoso en los mercados y los resultados comerciales, los corporativos que usan plataformas digitales deben prepararse para participar en el proceso regulatorio como un elemento más fundamental e integral de la estrategia comercial. Con este fin, deben distinguir las teorías de creación de valor (efectos que mejoran la sociedad, a través de resultados más eficientes en las plataformas) de las teorías de daño (efectos que son perjudiciales para el bienestar social o la competencia en las plataformas) para enmarcar mejor los riesgos de la regulación y sus respuestas a ella.

Para evitar regulaciones que puedan conferir ventajas a algunas plataformas sobre otras, las compañías deben buscar resultados regulados y comercialmente neutrales que les permitan competir por sus méritos. Por ejemplo, la Ley Glass-Steagall, que fue derogada en 1999, obligó a los bancos a separar la banca minorista de la banca de inversión. Esto redujo la ventaja que tenían los bancos integrados en términos de acceso a los fondos, pero también redujo las apuestas de los bancos de inversión con los fondos de los depositantes. Los estudios han demostrado que había más competencia bancaria y que los clientes bancarios estaban mejor tanto antes de que se promulgara esta ley como después de su derogación.9

Aunado a lo anterior, los esfuerzos de cabildeo deben buscar promover una regulación que tenga un objetivo bien delimitado. Las regulaciones bien enfocadas pueden mejorar los mercados. En la Unión Europea, una directiva de servicios de pago revisada habilita la banca abierta al dar a los consumidores más control sobre quién puede acceder a sus cuentas. Pero una regulación demasiado amplia distorsionaría los mercados, como el Reglamento de Protección de Datos, que ha dificultado que los pequeños anunciantes compitan con sus homólogos más grandes y ha reducido los fondos de inversión disponibles para las nuevas empresas de tecnología. 10

Las nuevas regulaciones no siempre funcionan como se planea; tampoco las regulaciones existentes, en especial cuando malinterpretan los nuevos modelos comerciales. La industria del taxi, con su monopolio de licencias, claramente sufrió de las consecuencias de la regulación, pues hubo un aumento de tarifas tanto para conductores como para pasajeros hasta que llegaron las plataformas de viajes compartidos con mejores servicios y precios más bajos.11

Las plataformas y las compañías que desean construir su propio espacio digital pueden evitar estos problemas por medio del uso de firewalls internos, y una gobernanza compartida para reducir los sesgos y las necesidades de las regulaciones; y mediante la identificación de nuevas fuentes externas de valor, así como destacando las distorsiones específicas del mercado para dar forma a las mejores estrategias regulatorias.

Acerca de los autores

D. Daniel Sokol es profesor de derecho en el Levin College of Law de la Universidad de Florida y asesor académico del Consejo Antimonopolio de la Cámara de Comercio de Estados Unidos. Como asesor de White & Case, también representa a empresas de plataformas. Marshall W. Van Alstyne (@infoecon) es profesor Questrom de Administración en la Universidad de Boston y miembro digital de la Iniciativa MIT sobre Economía Digital. Ha brindado asesoramiento tanto a Facebook como a la Unión Europea gratuitamente para evitar conflictos de intereses.

Artículo traducido por Elvira Rosales Abundiz, a partir de: https://sloanreview.mit.edu/article/the-rising-risk-of-platform-regulation/

REFERENCIAS

1. U.S. House Committee on the Judiciary, “Investigation of Competition in Digital Markets” (Washington, D.C.: Government Printing Office, 2020).

2. C. Kang, D. McCabe, and D. Wakabayashi, “U.S. Accuses Google of Illegally Protecting Monopoly,” The New York Times, Oct. 20, 2020, www.nytimes.com.

3. J. Espinoza, “EU Targets Big Tech With ‘Hit List’ Facing Tougher Rules,” Financial Times, Oct. 11, 2020, www.ft.com; and “Andrea Coscelli Calls for New Digital Markets Regulatory Regime,” Gov.uk, Oct. 9, 2020; “Japan to Introduce Bill to Ensure Fair Online Business Competition,” Kyodo News, Nov. 12, 2019, https://english.kyodonews.net; S. Ji-hye, “Competition Laws Should Be More Flexible in Digital Era,” The Korea Herald, May 23, 2019, http://www.koreaherald.com; and M. Nandy and G.C. Prasad, “New Regulatory Regime for  E-commerce  Kicks In,” Mint, July 24, 2020, www.livemint.com.

4. P. Lanois, “The Legacy of the Sarbanes-Oxley Act, 15 Years On,” The CLS Blue Sky Blog, Feb. 9, 2017, http://clsbluesky.law.columbia.edu.

5. “The Dark Side of India’s New Ecommerce Rules,” PYMNTS.com, Jan. 28, 2019, www.pymnts.com.

6. M.W. Van Alstyne and A. Lenart, “Using Data and Respecting Users,” Communications of the ACM 63, no. 11 (October 2020): 28-30.

7. “Summary of Commission Decision of 27 June 2017 Relating to a Proceeding Under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the EEA Agreement,” Official Journal of the European Union, Jan. 12, 2018, https://eur-lex.europa.eu.

8. M. Iansiti and K.R. Lakhani, “SAP AG: Orchestrating the Ecosystem,” Harvard Business School case no. 609-069 (Boston: Harvard Business School Publishing, 2009).

9. R.S. Kroszner and R.G. Rajan, “Is the Glass-Steagall Act Justified? A Study of the U.S. Experience with Universal Banking Before 1933,” The American Economic Review 84, no. 4 (September 1994): 810-832; and D. Neuhann and F. Saidi, “Do Universal Banks Finance Riskier but More Productive Firms?” Journal of Financial Economics 128, no. 1 (April 2018): 66-85.

10. J. Davies, “The Impact of GDPR, in 5 Charts,” Digiday, Aug. 24, 2018, https://digiday.com; and J. Jia, G.Z. Jin, and L. Wagman, “The Short-Run Effects of GDPR on Technology Venture Investment,” SSRN, March 5, 2019, https://papers.ssrn.com.

11. R. Collier, V. Dubal, and C. Carter, “Disrupting Regulation, Regulating Disruption: The Politics of Uber in the United States,” Perspectives on Politics 16, no. 4 (December 2018): 919-937.

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